最高法行政庭法官会议纪要(17)——对涉外股权交易避税行为的认定

◈案情摘要

A公司系2003年在开曼群岛注册成立的投资公司。为推进甲市某重大基建项目开发，香港B公司与中国内地C公司于 2004年联合设立D公司（B公司占D公司股份95%）, D公司其后取得某市高速公路收费经营权。而于2005年同样在开曼群岛注册成立的E公司，持有香港B公司100%股权。A公司于2005 年11月通过股权转让和认购新股的方式取得了E公司26.32%的股权，并于2011年9月将该股权转让给F公司（G集团附属公司），转让价格为2.8亿美元，同时向F公司收取利息380万美元 （另J公司持有E公司73.68%的股权，H公司又持有J公司100% 股权，后J公司将其持有的E公司73.68%股权中转让给P公司 22.68%,另51%的股权由H公司通过转让J公司100%股权的方式间接转让给F公司）。在A公司向某区税务局告知本次交易情况后，某区税务局经层报国家税务总局，后者批复：在A、R J 间接转让D公司股权交易中，存在E、B公司仅在避税地或低税率地区注册，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动的情形，转让价主要取决于对中国居民企业d公司的估值，实际收购标的为D公司股权，故有理由认定A公司间接转让D公司股权的交易不具有合理商业目的，属于以减少中国企业所得税为主要目的的安排。据此，国家税务总局认可对A公司等取得的股权转让所得征收企业所得税。某区税务局遂于2013年11月作出《税务事项通知书》，要求A公司按转让所得额1.73亿美元的10%税率缴纳企业所得税。A公司其后以某区税务局为被告诉至法院，请求判决撤销上述《税务事项通知书》。

◈法律问题

如何准确理解适用《企业所得税法》第二条第三款有关“来源于中国境内所得”以及第四十七条有关“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”之规定，对不从事实际经营且标的为对外披露的中国居民企业股权的涉外公司之间的股权转让交易活动征收企业所得税。

◈不同观点

甲说：应当征收说

对于涉外企业特别是外国企业之间的股权转让如何收取企业所得税，目前实践中对法条之理解和执行存在争议。结合《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号）第六条有关“境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重 新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在”之规定, 将A公司股权交易定性为“不具有合理商业目的，以减小我国企业所得税为目的”并无不当。从规范商业行为、维护国家税收利益角度岀发，应当按比例征收企业所得税。

乙说：不应当征收说

投资主体之间的股权交易，有其正常的商业规律和交易规则，应当允许体现必要的差异性与灵活度。香港、开曼群岛等地之所以成为减税、避税“乐园”，很大程度上源自给予了市场主体较大交易便利，增强了投资活力。如果对于涉外企业的管理实施过于严苛的征税政策，一定程度上可能影响城市甚至国家对外投资形象，造成引资、投资数量的减少。结合本案，对于涉外公司之间的股权转让，在税收政策调节上可给予一定的宽松度，不予征收企业所得税。

◈法官会议意见

采甲说

对《企业所得税法》第二条第三款有关“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税”以及第四十七条“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”之规定的理解，人民法院应当结合《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》有关“境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的”等情形作出合理解释。

◈意见阐述

本案是基于具有涉外因素的多个市场主体之间的股权占有和转让行为，由此引发税务主体对于其中的转让行为是否征税、如何征税的判断问题。具体法律问题聚焦于《企业所得税法》在实施过程中，对于该第三条第三款规定的“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税”之中有关“来源于中国境内的所得”，结合本案情形应当如何理解？同时，对于该法第四十七条规定的“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”之中有关“企业实 施其他不具有合理商业目的的安排”，结合本案情形应当如何理解？概言之，本案是否存在相关主体刻意违法避税、损害中国税收主体和税收利益的情形？这一问题的厘清，对于今后明确涉外股权交易规则，规范税务机关管控措施，促进和改善营商环境, 提升司法权威和国家法治形象意义深远0

一、税务机关对本案交易事实的精准定性

本案源于较为复杂的交易事实，争议的落脚点是A公司对 某区税务局针对其与F公司之间2.8亿美元的股权交易（利息 380万美元）作出《税务事项通知书》不满而起诉。该通知书核定了这笔交易存在A公司间接转让了D公司股权，转让所得为 173228521.91美元，应当按照缴纳（扣缴）当日国家公布的人民币汇率中间价，折合成人民币，并按10%的税率计算缴纳企业所得税，限收到本通知之日起十五日内申报缴税。通知书的主要依据是《企业所得税法》第四十七条，《企业所得税法实施条例》第七条、第一百二十条，以及《国家税务总局关于印发〈非居民 企业所得税源泉扣缴管理暂行办法〉的通知》（国税发〔2009〕3号）和《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号）的相关规定。A公司在按通知 书要求缴纳税款人民币105310815.32元后，向上一级税务机关申请复议未果，进而以某区税务局为被告，提起要求撤销上述通知书的诉讼请求（因诉于《行政诉讼法》修改前，尚不适用“双被 告”情形）。

纵观本案争议，对交易事实的追溯和定性是最为关键的因素，本案各公司之间的连接关系如图1所示。

本案中，法院查明的一个重要事实是，某区税务局在调查处理过程中，意识到本案所涉一系列股权交易事实的复杂性，逐级层报了国家税务总局，国家税务总局于2013年7月的明确批复是：在A公司（开曼群岛）、J公司（英属维尔京群岛）和H公司（英属维尔京群岛）间接转让D公司股权的交易中，存在以下事实：一是境外被转让的E公司（开曼）和B公司（香港）仅在避税地或低税率地区注册，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动；二是股权转让价主要取决于对中国居民企业D公司的估值；三是股权受让方对外披露收购的实际标的为d公司股权。基 于上述事实，税务机关有较充分的理由认定A公司等境外转让方 转让E公司和B公司，从而间接转让D公司股权的交易不具有合理商业目的，属于以减少我国企业所得税为主要目的的安排。因此，国家税务总局同意对该交易重新定性，否定被用作税收安 排的E公司和B公司的存在，认可对A公司等取得的股权转让 所得征收企业所得税。

由上可见，本案对事实定性的关键点在于，经税务机关调查，发现了涉外公司之间股权交易的基础（如A、J、H公司间 的股权交易），存在境外被转让的公司（如E、B公司）仅在避税 地或低税率地区注册，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动，且股权转让价主要取决于对中国居民企业（如D公司）的估值，而股权受让方对外披露收购的实际标的是中国居民企业（如 D公司）的股权。在这种情形下，各方炒作的、有巨大股份利息 升值空间的是中国居民企业享有带有特许经营性质的权益（D公司所享有的某市高速公路收费经营权）。对于这种具有垄断性、专营性的权益，如果国家不通过税收等方式加以管制调节，不仅会直接造成国家税收损失，也会使相关项目的运营带来不确定的成本增加投资风险。基于上述事实，税务机关依照《企业所得 税法》该第三条第三款的规定，将此种股权转让情形界定为存在 “来源于中国境内的所得”，属于该法第四十七条规定的“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”的范畴，并依法依规征 收相关公司的企业所得税，无疑具有合法性、正当性。同时，A 公司等涉外公司所采取的避税行为，具有套路的隐蔽性、复杂性，对交易中各个环节、节点的认定，特别是涉外公司注册地、 注册实际目的的判断和分析，在税务机关今后的征管过程中，必须全链条监督、全过程调查，以防止任何忽略、默许乃至纵容不当的避税交易行为的出现，造成国家税收利益的损害。

因此，本案的关键点首当其冲是对交易事实的定性。涉案事实并非孤例，在涉外经济交往、投资创业过程中，它在一定程度上代表了一类避税情形。旨在从事制造、经销、管理等实质性经营活动，促进实业振兴的投资是被各个国家鼓励和提倡的，而避税在国际交往中并非绝对不被允许，因各个国家和地区的税收法律、政策有较大差异，合理的税收安排有利于投资方或交易方减少成本。但是，建立在不正当获利基础上的避税，或者为了逃避税收而进行一系列不合理的商业运作和安排，则要靠税收监管机关发挥主观能动性，练就“火眼金睛”，及时发现、及时处置，收缴应收之税，处罚当罚之人。在现代行政法治背景下，伴随着公私法相互融合的浪潮和服务型行政理念的深入人心，绝对 的国库主义和私权至上观念都已成为历史。在税收征管领域，各国之间在秉持开放、包容、互惠政策的同时，通常都将可能损害 国家税收权益的涉外避税行为视为脱法行为，通过不断完善法律规定，以特别纳税调整的方式对这些避税行为进行调整实现国家利益与私人权益之间的融合。在中国内地，非居民企业间接股权转让并非严格意义上的国内法概念，主要限于涉外领域使用。但因其离岸交易所具有的复杂性、隐蔽性以及潜在的避税效应, 逐渐引起税务机关的关注。根据转让股权的非居民企业与被转让居民企业之间的关系不同，非居民企业股权转让可分为直接转让和间接转让。前者是由直接持有中国居民企业股权的非居民企业所进行的转让行为；后者则是通过在境外设立直接或者间接拥有中国居民企业股权的中间控股公司，并以转让该中间控股公司股权的交易方式实现对居民企业股权的转让。改革开放以来，中国经济持续高速增长，来华投资逐年增加，累积于股权、不动产等财产价值中的资本增值成为重要的跨境税源。根据中国现行税 法的一般性规定，非居民企业直接转让中国居民企业股权应缴纳所得税，而间接转让则不一定需要。一些非居民企业出于税收上的考虑，通过特殊的组织及交易结构安排，将直接转让交易包 装成间接转让交易，以达到转移利润，规避收入来源地税收管辖 的目的，这不仅有悖于税收公平原则，也严重侵蚀了投资所在国税收基础，损害中国税收主权。

本案的上述事实及其定性来源于税务机关通过调查得出的结论，围绕涉案公司的注册地点、股权转让的具体数额与方式、股权收购的实际标的、转让所得的实际来源、转让价格的决定因素以及股权交易的动机与目的等要素，税务机关均有充分证据予以证明。这些事实既是某区税务局作出本案被诉《税务事项通知书》综合考量的基础，也是上一级税务机关作出复议决定和人民法院作出生效裁判的基础。从行政诉讼证据的客观性、关联性、 合法性角度看，税务机关在诉讼中所提供的证据的证明力更强， 具备相对优势。从事商业往来的涉外投资者、经营者，对于其交易中产生的股权收入，应当遵守中国的法律、法规和税收政策， 及时足额地缴纳企业所得:税和其他税费，这是本案的一个重要启示之一。在本案审理过程中，在境外注册公司的有关当事人向法 院提出了其以前从事房地产投资业务，或者一直从事投资股权、 发行债券、管理股权、债权的业务活动等主张，以试图否定税务机关有关其“不从事制造、经销、管理等实质性经营活动”的认定结果，均难以否定上述事实基础，未被法院采纳。

二、人民法院对相关法律规范的全面适用

本案中，一审法院适用《企业所得税法》第二条第三款有 关“本法所称非居民企业，是指依照外国（地区）法律"成立且实 际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或 者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企 业”之规定，认定本案存在涉外非居民企业“有来源于中国境内 所得的”情形；适用《企业所得税法实施条例》第七条有关“企 业所得税法第三条所称来源于中国境内、境外的所得，按照以下 原则确定：……（三）转让财产所得，不动产转让所得按照不动产所在地确定，动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场 所所在地确定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地 确定”之规定，强调非居民企业须就其来源于中国境内的所得缴 纳企业所得税，并规定了确定所得发生地的规则；适用《企业所 得税法》第四十七条有关“企业实施其他不具有合理商业目的的 安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按点合理 方法调整”以及《企业所得税法实施条例》第一百二十条有关 “企业所得税法第四十七条所称不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的”之规定，强调法律法规已授权税务机关对企业的避税行为作岀判断并予以合理调整”同时，依据《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业 所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号）第六条有关境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在”之规定，强调了该条系为执行上述法条规定的“不具有合理商业目的”及如何“按照合理方法调整”作出的技术性、程序性规定，具有正当性和必要性。二审法院和最高人民法院在审查过程中也主要适用上述规定结合案件事实作了补强性分析。这里，需要考量上述法条产生的背景和适用中应把握的关键问题。

（一）非居民企业间接股权转让问题的产生

非居民企业间接股权转让是相对于直接股权转让而言的。由于公司制度的引入，投资者的投资形式呈现了多样化，既可以选择直接投资相关资产，也可以选择设立公司等法人实体，由法人实体投资相关资产，投资者再通过控制其设立的法人实体间接投 资相关资产。以股权转让的形式募集资金或退出投资本来是优化市场配置的重要手段，但一些企业往往通过选择间接投资拥有或转让中国财产、利用股权的虚拟特性的形式，通过不具有合理商业目的的安排，将直接转让中国财产的交易人为转化为间接转让中国财产的交易，规避直接转让中国应税财产应缴纳的企业所得税，给税收征管工作带来一定的困难。为有效应对和减少此类情形的发生，中国的税收法律法规对非居民企业间接转让中国居民企业股权且不具有合理商业目的情形的税收管理进行了明确， 具体体现于上述《企业所得税法》第四十七条和《企业所得税法实施条例》第一百二十条规定之中，税务机关对企业实施的以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的等不具有合理商业目的的安排等行为，有权按照合理方法调整。为进一步细化操作程序， 国家税务总局还出台了上述《国家税务总局关于加强非居民企业 股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号）, 其中第六条规定了境外投资方（实际控制方）通过“滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权”，且不具有合理的商业目的，规避纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以“按照经济实质”对该股权转让交易重新定性，否定“被用作税收安排的境外控股公司”的存在。该文件的规定体现了一种“穿透”原则，即对非居民企业设立的不具有合理商业目的的中间控 股公司实施“穿透”，将间接转让交易还原定性为直接转让交易, 按照来源地原则征收税款。

本案中，在“A—E—B—D”的持股链中，即因为境外被转让的E、B两公司均没有实质经济活动，仅在避税地或低税率地 区注册，股权转让价主要取决于对D公司的估值，股权受让方对 外披露收购的实际标的是D公司股权，故交易架构设置明显属于 “滥用组织形式”。如果A公司直接转让D公司相应股权，初步测 算该交易将会产生约1.732万美元的中国企业所得税税款。因此, 此种安排被权威机关依据上述法律规定认为属于“不具有合理商 业目的”。同时，G公司收购E公司股权交易的估值报吿，直接 表明了股权收购价款的估值方法系以D公司营运能力为基准。由 此表明E公司股权价值的主要来源是D公司，直接转让E公司 股权与直接转让D公司股权具有可替代性。国家税务总局之所以 否定被用作税收安排的E公司和B公司的存在，同意对该交易重 新定性，认可对A公司等取得的股权转让所得征收企业所得税, 正是遵循了 “穿透”原则，判断E、B两公司均不具有实质经济 活动，是典型的“壳公司”。故某区税务局的被诉缴税通知，具 有明确的法律法规和政策依据。

（二）防止相关避税的法律政策依据

在统一内外资企业所得税征收制度改革中，中国逐步确立起一般反避税条款与特别反避税条款相结合的特别纳税调整模式。就法律层面而言，《企业所得税法》第四十七条作为兜底性的一 般反避税条款，将无法归结于转让定价、资本弱化等具体的反避税调整范围，且不具有合理商业目的，应将减少其应纳税收入的 非定型化避税行为纳入税法规制之下；而《企业所得税法实施条例》第一百二十条则对“不具有合理商业目的”阐释为以减少、 免除或者推迟缴纳税款为目的。此外，《企业所得税法实施条例》 第七条还有“权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定”所得来源地之规定，对于非居民企业间接转让居民企业股权交易，在依据一般反避税“穿透”规则后，就可判定非居民企业直接转让了中国居民企业的权益，从而判定中国具有征税权。

在政策层面，本案所适用的发布于2009年12月10日的 《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕第698号），其制度意义在于对间接转让中国居民企业股权作出了特别规定：一是规定提供资料义务，即当被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于 12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，境外投资者（实际控制方）应向被转让股权的中国居民企业所在地税务机关提供相 应的资料；二是确立“穿透”原则，即通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，以规避纳税义务的，主管税务机关可按照“实质重于形式”原则对股权 转让行为重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在，并依法征收企业所得税。需要说明的是，国家税务总局于 2015年2月3日颁布施行的《关于非居民企业间接转让财产企业 所得税若干问题的公告》已将上述两方面所涉及的条款予以废止 ［而本案被诉缴税通知作出当时《国家税务总局关于加强非居民 企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕第 698号）尚未废止，宜作为实体依据］。该公告界定了间接转让包括股权、不动产等中国应税财产行为的含义，以及适用一般反避 税规则的范围和结果；区别于《国家税务总局关于加强非居民企 业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕第698 号）等文件原有规则，该公告把强制信息报告义务调整为自主选择报告信息，扩大了报告主体范围，并通过后续法律责任引导和鼓励主动提供资料；将非居民间接股权转让反避税集中于不具有合理商业目的的避税安排，确立了更为全面、合理的判断标准，并通过建立“黑名单”和“安全港规则”，在加大打击国际避税的同时，保护正当的商业活动，这在相当程度上减轻了企业的遵从成本，加强了对跨境税源的管理，进而优化了税收征管架构。

此外，国家税务总局还发布了《一般反避税管理办法（试行）》《特别纳税调整实施办法（试行）》（部分条款现已经失效）,从程序和实体等方面规范、增强反避税政策的确定性和合理性, 强调加强相互衔接。《一般反避税管理办法（试行）》明确了诸如“税收利益” “避税安排”等关键概念的内涵，规范了立案、 调查、结案等反避税管理流程，以及各阶段中不同层级税务机关 的职权，同时赋予被调查企业享有提出异议、申请救济与协调解决争议等权利；《特别纳税调整实施办法》第九十二条允许税务 机关对存在滥用税收优惠、税收协定、公司组织形式以及利用避 税港等形式进行避税安排的企业，启动一般反避税调查。此外， 财政部、国家税务总局还先后制定了《关于企业重组业务企业所 得税处理若干问题的通知》《非居民企业所得税汇算清缴管理办法》《关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》 《关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》《关于非居民企业 股权转让适用特殊性税务处理有关问题的公告》等部门规章及文件，分别从滥用组织形式中的“导管公司”认定、税务处理、国际税收情报交流等不同角度对非居民企业间接股权转让的反避税调整作岀相应规定。这些均属于从国内法层面健全和改进中国反 跨境避税程序性规则的积极尝试和努力。

就国际税收协定层面而言，经济合作与发展组织2013年发布了《税基侵蚀与利润转移行动计划》，要求纳税人披露恶意税 收筹划（Aggressive Tax Planning ）信息，并设立与强化各国税务 机关共享税务信息制度。中国目前已与世界上多个国家签订“白名单”式的税收协定，多数协定在“财产收益”条款中明确了来源国对股权转让的征税权，但仅限于：（1）转让公司财产股份的股票取得的收益，该公司的财产又主要直接或间接由位于缔约国一方的不动产所组成，可在该缔约国征税；（2）转让其他公司股票取得的收益，该股票又相当于参与缔约国一方居民公司的股权的25%,可在该缔约国征税。对于其他财产收益，要么约定由来 源国或居民国独占征税权，要么承认两国共享征税权。以《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书的解释》（国税发〔2010〕75号） 为例，其中明确规定了对滥用企业组织形式，不是出于真正商业意图，而是以逃避税款或获取优惠的税收待遇为目的，间接转让中国公司股份的情况，中国有权根据协定相关规定启动反避税调查程序。当然，如果外国投资者持有被间接转让的中国居民企业非不动产密集型股权的比例不足25%,就不能对间接转让所得 征税。

（三）判断是否构成不当避税的三个要素

一是投资是否多元化。这是判定与直接控股者相对应的“中间控股公司”是否具有经济实质的重要因素。本案中，税务机关认定E公司不具有经济实质，源于其只有D公司这一处投资，其所有的经营活动均系为D公司所实施。因此，在考察判定投资管 理类公司的实质性经营活动时，投资多元化是必不可少的要素， 且其投融资管理的经营活动均具有鲜明的项目性划分。如果公司 只有一个投资项目，而且还是在中国，其基本上所有的投资管理 类活动都是围绕着这一个投资项目展开的，则很难说明其具有实 质上的经营活动。

二是交易是否具有“合理商业目的”。这是判定间接股权转让征税权关键。要看前述的“中间控股公司”的设立与实际达到的经济目的是否相匹配，如果中间控股公司的存在是完全基于减轻税收负担的考虑，而没有经济实质的目的，则将被认定为税收规避。“不具有合理商业目的”通常应满足存在人为设计一系列行动或者交易、获取税收利益是行动或交易的唯一或最主要的目的、企业从该行为或交易中获取了税收利益三个条件，本案中A 公司将E公司的股权让与F公司即属于此种情形。

三是具有明确的法律和政策依据。本案的定性和处理除《企 业所得税法》及其实施条例之外，《国家税务总局关于加强非 民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕 698号）的适用发挥了重要作用，特别是其中有关“滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权”的规定，对界定本案属于 法定的“不具有合理商业目的的安排”的情形，起到了关键作 用。今后，有必要进一步明晰、改进和优化这方面的法律政策, 进一步扎实扎细扎牢篱笆，切实维护好国家利益。

三、涉外股权转让监管的延伸思考

本案是一起典型的“滥用组织形式”且不具有合理商业目的间接股权转让案件，税务机关和人民法院最终有力维护了国家的征税权。反思本案件的处理，于企业而言，其交易目的多是尽可 能少交税、多获利，但于国家而言，则必须完善法律规则和战略 、 层面更深远的考量。

(—)要细化规则的周密设计与安排

税收是国家维系的命脉。如果一个国家对于类似本案的交易不重视、不在意、不征税，其导致的直接损失就是国家税收的减少、国民财富的流失和对不合理交易的助长，这是努力扶植多少产业、精心培育多少人才、振兴发展多少实体可能都难以消弭其损失的巨大“漏斗”，这是任何国家治理者不可不察、务必重 视的重要领域。就当下中国而言，一是要重视研究透彻、科学设计相应的反避税规则。要尽最大限度地减少和避免以离岸市场为 基础架构的间接股权转让使得外国投资者的实质性经济行为游离于中国之外，就必须加大反避税立法和税收征管的应对能力，减少既有规则体系中的合法性缺陷、结构性失衡以及缺乏透明度等问题。例如，股权交易公允价值不易确定，以致“独立交易”原则难以落实；又如，涉税信息来源不畅且缺乏制度与技术上的保 障，阻碍了纳税征管；再如，一般反避税条款过于原则，判定间接股权转让行为“合理的商业目的”等标准模糊。二是要重视提 升规则的法律位阶。目前，来自财税机关的各种规则实际上成为税收征管的权源和依据，以至于政府的财税权力谱系不断扩张 而趋于“自给自足”。有学者将这种制定规则的权力概称为税收 剩余立法权，并认为其不仅可能来自立法机关主观上的授权，也可能符合税收征管客观上的需要。这种状况的长期存在与税收 法定主义要求有一定差距，在保有灵活性的同时在对外交往中降 低了权威性、稳定性，应当尽早将相对成熟的规则上升为法律法规。三是要完善解纷机制建设，加强内部核查机制、行政复议机制和行政诉讼机制建设，让解纷机关成为定分止争、明晰规则、宣传法律的重要抓手和平台。从一定程度上讲，反观外商对华投 资偏好离岸模式原因多元，其中不乏认为中国相关法律不完备,缺乏稳定性、可预期性或者规定本身设计不合理，从而选择离岸经营更为灵活、便利。故从上述三方面发力，对于改善投资环境、提升投资者信心意义深远。

（一）要重视国际规则与手段的对等适用

税收管辖权是国家主权在税收领域的集中表现。非居民企业间接股权转让属于典型的离岸交易，转让人、受让人以及转让目标企业分处不同国家或地区，对其进行反避税调整必然引起不同税收管辖权之间的冲突，进而影响到税收利益在不同国家之间的分配，因此，不能单纯依赖于国内立法的单边行动，否则，容易遭受来自境外投资者的质疑和抵触，进而降低税法的遵从度。从另一个角度讲，中国企业自身目前也在不断加大对外投资，也需要设计必要的保护措施，防范外国有权机关借税收对中国企业刻意打压。涉外法律适用中的对等原则扮演着重要角色。

从目前西方国家加强反避税的管控手段看，还有三个原则需引起重视：一是“长臂管辖原则”。该原则原是涉及民事诉讼领域的术语，本意是一国对涉外民事案件的一种管辖权。随着国际经济交往的加深，也被扩大利用到一般性的经济管理事务。美国、澳大利亚等国为避免国家财富与税收流失，识别和防范资本外逃，形成了一系列长臂管辖经验。如美国在1962年《国内收入法典》中增订了著名的“F部分”，规定凡外国公司，其有选举权股份总额中，如有50%以上属于美国股东，且每个美国股东每人又持有10%以上的受控外国公司在避税地所得及其来自美国的消极投资所得（包括利润和红利），成为“F部分所得”，无论在当期是否分配并汇回美国，均视同当期已分配并汇回，计入在美母公司当期应税所得并依法纳税。该措施遏制了美国境内居民利用避税地设立公司逃避应缴税收的行为，维护了本国的税收利益。二是“受控外国公司原则”。“受控外国公司”指那些在避税地设立的由本国或者外国公民直接或者间接控制的公司，其目的就是逃避本国的纳税义务，是国际上普遍被纳税人采取的、利用避税逃避税收的主要方式之一，常常表现为控制的本国公司或者外国基地公司。发达国家纷纷加强了对此的监管与识别，运用“穿透”理念对股权达到一定比例或者没有从事实业等情形发挥税收杠杆调节作用。三是“透明度原则”。要求政府及其部门以 公开方式公开相关法律和规则，同时要求监管对象按照法规和制度规定，申报或公开必要的基本信息或财务数据，以此保障知情权，促进有力监管。面对复杂多变的国际新形势和“一带一路”政策的推进，需要中国在坚持对等原则的前提下，加强这方面的 手段运用。

（三）要加强信息情报的交流

当今时代是信息化的时代，信息技术在国与国、人与人的交往中发挥着越来越重要的作用。非居民企业间接股权转让的转让方与受让方都是境外非居民企业，基于主观和客观上的原因，款项支付与股权交割也发生于境外，加之复杂而隐蔽的交易结构， 涉税信息来源极为有限，存在严重的信息不对称；同时，要准确把握、落实对等原则，对来源于境外以中国居民企业资产为标的的股权交易行为合法征税，也必须信息先行，但事实上存在税务征管信息来源不畅，税收情报交换制度落后等现实情况。一方面，尽管向主管税务机关提供资料已由强制报告义务转变为交易相关方自主选择是否报告信息，但鉴于许多境外投资方并不熟悉 中国税法，对中国政府的征税权本来就存有质疑，加上缺少相应的处罚，主动提供资料的情况很少见。另一方面，国际反避税信息情报的沟通交换也存在障碍。税收信息情报交换制度散见于各国签订的双边税收协定以及国际组织的文件中，“碎片化”现象严重削弱了制度执行力。一国税务机关要全面掌握相关企业所在地分布在不同国家非居民企业间接股权转让的信息，面临着巨大挑战和障碍，也大大增加了税收执法机关反避税调整的时间和财务成本。有鉴于此，加快相关企业所在国或者地区税务机关的税收信息交流和情报合作，对于贸易往来频繁的国家之间意义重大。中国已经加入了 G20框架下的国际反避税大行动——税基侵 蚀与利润转移行动计划（BEPS）,在此背景下，如何提高国内反避税立法的效力位阶，增强反避税规则的正当性和可操作性，保障税务机关及时获取税收信息，加强国际税收征管合作等问题,都需要在未来中国反避税工作实践中予以深刻反思和解决。

本案有关企业所得税征收的法律法规和政策的把握，事关如何看待税务机关处理类似问题的基本规则和标准，事关中国政 府涉外经贸管理声誉和外国公司与中国公司合法权益的平等保护，人民法院经过严格的司法审查，从职权、管辖、事实认定、 法律适用、行政程序等方面肯定了被诉《税务事项通知书》的合法性。同时，本案的处理，特别是对涉外非居民企业之间股权转让的定性和处理，对今后如何改进工作提出诸多启示。人民法院和相关部门有必要积极推进相关领域立法和制度的完善，坚决维 护国家税收主权，加大有关反避税领域的国际监管合作力度，推 进信息交流和数据交换，在履行国际义务的同时拓展长臂管辖范围，加快涉外人才的培养，为打造法治化的营商环境、促进经济社会全面发展发挥更大的作用。

来源于：《最高人民法院行政审判庭法官会议纪要（第一辑）》P232-250。