一、案件审查

在建设工程合同纠纷中，最常见的是工程价款纠纷，即总包人向发包人、分包人向总包人主张欠付工程价款等纠纷，该类纠纷占据了绝大多数。此类案件的审查，分为合同静态审查与合同动态审查两大部分。

合同静态审查，指的是对合同基本要素进行审查，在合同订立之时，合同的要素基本已经定型。在以后的履行过程中，也基本不会出现大的变更。就如一个人，从出生的时候起，许多要素、属性就已经完整确定：是男孩还是女孩，民族是什么，属相是什么，血型是什么，父母是谁，单眼皮还是双眼皮，头顶旋儿是一个还是两个等。

合同静态审查也是如此，由合同关系、合同内容、合同性质、合同效力依次递进。在确定合同效力之后，涉及的就是释明权的行使问题。但释明权行使并非仅针对合同静态审查的四部分。而是说，合同效力问题是作为裁判者在审判中需要注意并进行释明的最常见情况。

二、请求权基础

在审理案件时，法官常采用的是法律关系判断法和请求权基础分析方法。前 者适用的经典模型是形式逻辑三段论：作为抽象法律规定的大前提，作为具体案件事实的小前提，作为操作规则和法律效果的结论。

针对所有的案件，应尽可能全面分析案件涉及的各种法律关系，按照时间顺序注意考察所涉法律关系的 “历史方法”是确保全面无遗漏的有效路径。但是该种方法缺陷也很明显：其往往缺乏针对性、过于迂回和烦琐。

相比之下，请求权基础分析法在处理疑难复杂案件时，更能够直指案件争议焦点，故越来越受到欢迎。请求权基础，简言之，指据以支持一方当事人向他方当事人有所请求之法规范,或者通俗地说，认为一方有请求对对方为或者不为一定行为时的依据是什么。更通俗地说，就是指依据上的“凭什么”，而非事实上的“凭什么”。

就建设工程合同纠纷而言，首先，其属于合同纠纷，那么大部分的请求权基础 必然是合同上的请求权，如支付工程价款、交付竣工资料、履行保密义务等;

其次, 部分案件的请求权来源于无权代理、无因管理等准契约关系的请求权；

最后，若在建工程发生建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、 坠落造成路人甲的损害的，所有人或管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。路人甲可依据侵权行为损害赔偿请求权直接对施工方提起请求。部分时候，也存在施工人对所有权人的侵权行为。当然，这是极少数的情况。

故而，对于建设工程合同纠纷，查明并明确原告的诉讼请求及相应的请求权基 础,实为案件审理正确的基本前提。

三、合同的相对性

绝大多数建设工程合同纠纷，请求权基础是双方之间口头或书面的合同中的 约定。双方存在合同关系，则需要进一步审理合同关系中的具体约定;如果双方不 存在合同关系，或者当事人希望突破合同的相对性，寻找其他非合同主体求偿，则必须要有法律法规的明确规定或其他充分的理由（如当事人单方承诺）等作为请求权的基础。故而查明当事人之间是否存在合同关系，系合同静态审查的首要要点。

四、合同关系的存在

建设工程施工合同纠纷的原告，往往是建设工程施工合同的总承包人、分包人 或者装饰装修合同的装修人，上述主体证明其与所诉被告之间存在合同关系是确定其诉讼请求主张的前提。

如被告认可双方之间存在合同关系，或者虽然未明确双方之间是否存在合同关系，但是提出的抗辩理由仅仅是合同未得以全面、适当的履行，如原告未按照图纸施工、已付款项超过欠付工程款、工程存在质量问题等，则双方之间存在合同关系基本没有异议。

当被告明确提出双方不存在合同关系，并对合同履行行为全部否认时，有必要完整审查双方是否确切存在合同关系。首先应由原告进行相应的举证，证明双方之间存在合同关系。实践中的三种情况如下：

（1）原告举证双方之间存在书面的合同以及履行合同的证据,则基本可以认定

双方存在合同关系

其中书面的合同，既可以是正式的双方签字盖章的合同，也可以是补充协议、纪要，书面合同还包括以电子形式作为载体的电子邮件等。履行的证据包括技术联系单、签证单、验收材料、结算文件、进度款支付证据等。

作为被告，其抗辩的角度往往是合同虚假，非有权人签订，以及履行证据仅代表原告实际施工了一部分而并不能证明系被告指示，要求原告施工。除此之外，被告还应当对双方之间的证据进行合理解释说明，如为什么会产生已付款项，该款项是受何人指示支付，双方为何会达成部分签证等。

在此基础上，进一步提供反驳主张所对应的证据。对于这些证据法官应当进一步核实、调查。当被告提供的证据不能被认定、其解释说明不合理时，应当认定双方存在合同关系。

（2）原告举证双方之间存在书面的合同或中标通知书，但缺乏有关合同实际履行的证据,则双方不一定存在合同关系

常见的情形是，发包人虽然与承包人签订了建设工程施工合同，但由于一直未 能办理有关的审批立项手续，建设工程合同从未得到实际履行；发包人虽然与承包人签订了建设工程施工合同，但实际上发包人“一女二嫁”，又与其他承包人签订了建设工程施工合同;招标人向中标人发出中标通知书后，一方并未按照《招标投标法》第46条第1款的规定履行订立书面合同的义务。

在上述情况下，原告仍然有必要进一步举证合同是否履行，如未履行是什么原因等，而被告几乎没有举证的义务。建设工程施工合同系双务、有偿合同，承包人负有先履行合同之义务，只有履行了相应的施工义务，才能获取对价给付，即相应的工程款。否则，如果仅仅是签订了合同而实际未履行，则只能要求返还相应的履约保证金、以缔约过失为由要求赔偿损失等。

（3）原告未能举证提供双方之间存在书面的合同,虽然原告提供了相关履行施工的证据,双方也不一定存在合同关系

原告虽然拥有其已经履行施工的证据，但并不代表其合同相对人就是被告。其中的原因主要在于建设工程施工过程中，可能存在众多复杂的情况，代为施工、 抢工期、肢解发包、违法分包等各种现象层出不穷。如建设工程中存在发包人、施工总承包方将部分专业工程分包给原告。原告履行了专业分包范围内的内容，则其合同相对人为施工总承包方。

但是如原告在施工过程中，施工总承包方的其他分包人或者发包人要求原告施工的其他部分(甚至可能不在施工总承包方的承包范围)，则很难让施工总承包方承担责任，而应当坚持“谁让你来干活、你问谁要钱”的一般性原则，除非相关当事人予以认可。

书面合同首先是判断双方是否存在合同关系的直接证据、初步证据、有效证据。一般存在书面的合同，认定双方合同关系成立没有问题。如果双方没有书面的合同且对方提出存在合同关系或者合同相对人进行抗辩，则原告首先要证明涉案工程的一部分或者全部确实是由其施工的。

如果不能证明，那么其主张基本不能成立。如果原告能够证明确实由其施工，则应当发生举证责任转移的后果，即由相对方合理解释:既然与原告不存在合同关系，为什么原告进行了施工;相对方有没有将该部分工程分包给其他人；是否有确切的证据予以证明。

此外，原告如果有已付款、签证单等均可以作为补强证据证明双方合同关系的存在，被告对有关的抗辩亦有相应的举证义务。

简言之，对于无书面合同的案件，各方的举证责任分配大致如下：

如何确定原告实际施工——原告；

如何确定原告施工的范围——原告；

如何确定原告施工完成并合格——原告；

谁让原告来施工—-原告与被告；

被告（总包、发包人）如何解释原告在其工地内施工——被告；

原告施工的工程价款是多少——原告；

有无印证的其他证据（结算书、联系单、签证单、付款记录、通话录音）——原告与被告

所以，在无书面合同的案件中，一般原告的举证责任较重，没有合同就进场施 工的承包人，同样几乎不可能具有相应的法律意识来懂得收集证据、保护自己的合法权益。故此种案件，在充分释明原告的诉讼风险并取得其理解后，存在较大的调解基础。但如果被告缺席或者公告，则原告诉讼风险非常大，几乎难以支持。

本文内容参考《解构与重塑建设工程合同纠纷审判思维与方法》，周利明著，法律出版社。

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