聚焦中国密码法下的商用密码进口许可和出口管制清单

当下全球正处于信息急速传播的时代，部分商用密码由于涉及国家安全、社会公共利益，因此受到国家的严格管控。随着《密码法》以及63号公告的实施，我国将形成一套全新的对于商业密码的进出口管理制度，中外企业应在持续关注未来执法动向的同时，根据相关法规及时建立相应的内部合规管控体系，预防重大违法风险的发生。

引言

2020年12月2日，商务部、国家密码管理局（下称“国密局”）、海关总署联合发布2020年第63号公告（下称“63号公告”），正式对外公布了《商用密码进口许可清单》（下称“进口清单”）、《商用密码出口管制清单》（下称“出口清单”，以下统称“商用密码清单”），并将于明年1月1日起生效。2020年12月1日，备受瞩目的《出口管制法》正式实施，商用密码清单恰逢此时出台，将对商用密码的进出口管理产生什么影响？商用密码出口清单和《出口管制法》项下的管制清单是什么关系？本文将予以着重分析。

一、商用密码清单的出台背景

此前，我国主要是根据《商用密码管理条例》[1]（下称“管理条例”）以及相关部门规章等对商用密码的进出口实施监管。后经过近20年的摸索与积累，2020年1月1日，密码管理领域的第一部综合性法律《密码法》[2]正式施行，在法律层面对密码相关的规则进行了重新统合。其中，在该法第二十八条对商用密码的进出口管理作出了原则性规定。即，“国务院商务主管部门、国家密码管理部门依法对涉及国家安全、社会公共利益且具有加密保护功能的商用密码实施进口许可，对涉及国家安全、社会公共利益或者中国承担国际义务的商用密码实施出口管制。商用密码进口许可清单和出口管制清单由国务院商务主管部门会同国家密码管理部门和海关总署制定并公布。大众消费类产品所采用的商用密码不实行进口许可和出口管制制度。”

但是，在《密码法》实施后的一段时间内，作为重要组成部分的商用密码清单并未出台，导致在过渡阶段仍然按照当时的许可条件和程序实施进出口许可管理[3]。具体而言，从事密码产品和含有密码技术的设备进口业务，需按照国家密码管理局、海关总署联合发布的国密局第18号、第27号公告办理，进口《密码产品和含有密码技术的设备进口管理目录》所列商品均需要申领《密码产品和含有密码技术设备进口许可证》；从事商用密码产品出口的，应当向国家密码管理局或者各省（区、市）密码管理局提出“商用密码产品出口许可”申请，办理《商用密码产品出口许可证》。

《密码法》实施近1年后，商用密码清单终于发布，并且根据63号公告的相关规定，2021年1月1日该公告正式实施后，此前的一系列关于商用密码进出口管理的公告将被同时废止[4]。据此，自明年开始主管部门将主要以《密码法》、《出口管制法》、《海关法》以及63号公告的内容为基础，对商用密码的进出口活动进行管理。另外，为了贯彻落实《密码法》，实现与上位法的一致性，《管理条例》也在2020年开始了新一轮的修订工作[5]。

二、商用密码进出口管理制度的主要变化

如上文所述，我国此前主要是根据《管理条例》以及相关部门规章等对商用密码的进出口进行管理，而《密码法》和商用密码清单实施后，商用密码进出口管理制度将会发生如下主要变化。

1、大众消费类产品所采用的商用密码不作为进出口管理对象

《管理条例》对商用密码类型不做区分地进行全面管理，而《密码法》第二十八条明确规定，根据保密性质对商用密码实施如下分类管理：

• 对涉及国家安全、社会公共利益且具有加密保护功能的商用密码实施进口许可；

• 对涉及国家安全、社会公共利益或者中国承担国际义务的商用密码实施出口管制；

• 对于大众消费类产品所采用的商用密码，由于其对国家安全、社会公共利益带来的风险较小且可控，因此不实行进口许可和出口管制制度。

通过分类管理，既对特殊类型的商用密码进行了必要的监督管理，也减少了对常规贸易的影响。这既是国际社会的通行做法,也符合我国现有商用密码进出口管理实践。

但是，对于“大众消费类产品所采用的商用密码”的具体范围与内涵，目前还没有明确的规定，根据国密局在其官网公布的政策问答中的解释，大众消费类产品所采用的商用密码，是指社会公众可以不受限制地通过常规零售渠道购买、供个人使用、不能轻易改变密码功能的产品或技术[6]。

2、进出口许可证发放机关的变化

根据《管理条例》第十三条以及国密局、海关总署公告第18号的相关规定，此前，进口密码产品以及含有密码技术的设备或者出口商用密码产品，必须报经国密局批准，申请进口许可证或者出口许可证。而63号公告明确将进出口的商用密码纳入两用物项和技术的管理范畴，而商务部作为两用物项和技术的主管部门，未来将接棒负责商用密码的两用物项和技术进出口许可证办理工作。

需要注意的是，63号公告附件2《商用密码进出口许可程序》第二条规定，商务部在收到经营者申请后，会同国密局等有关部门进行审查并在法定期限内作出许可或者不予许可的决定。由此看来，国密局仍将承担一部分审查进出口申请的职责，且鉴于此前一直是由国密局担当此项工作，不排除实质上或者遇到重大疑难问题时还需由国密局主导的可能性。具体而言，商务部、国密局将在商用密码的进出口申请审查中扮演的角色，以及两部门的工作衔接等将有待今后的实务操作予以明确。

3、商用密码进口主体的放开

根据《管理条例》、《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》[7]以及密码产品的进口办事指南[8]的相关规定，进口申请人只能是外商投资企业、境外组织或个人，且密码产品进口后只能供进口申请人自用而不能转让，内资企业无权从境外进口密码产品。虽然就《密码法》第二十八条以及63号公告而言，并没有对进口申请主体的范围进行明确规定，但是从下述三个方面的变化来看，即（1）《密码法》第二十一条规定了内外资平等原则；（2）63号公告明确将进出口的商用密码纳入两用物项和技术的管理范畴；（3）申请主体表述为“进出口经营者”，我们理解，理论上，作为非涉外主体的内资企业也可以作为进口商用密码的适格主体。当然，相关具体的实施与解释仍有待后续配套法规以及实务操作予以明确。

4、出口清单的统一化

对于商用密码的进口管理，在本次进口清单公布前就已经存在于专门的《密码产品和含有密码技术的设备进口管理目录》之中，但是对于商用密码的出口管制，并没有制定专门的出口管制清单，而主要是基于相关领域的配套管制目录/清单予以管理。例如，《核两用品及相关技术出口管制清单》第三节（铀同位素分离设备和部件）的第3.4.2项为“为加强或发挥3.1.1项未管制设备的性能特性以便其达到或超过3.1.1项规定特性而专门设计的“软件”或加密密匙/代码[9]。本次公布的出口清单将相关内容整合在一个清单内，既有利于主管部门的管理，也有利于企业更为合法合规地开展业务。

三、企业应当关注的重要内容

1、商用密码出口清单和《出口管制法》项下管制清单的关系

由于刚好在《出口管制法》正式实施后的第二天出台，商用密码出口清单一经发布，便引起了广大企业，特别是外国企业和外商投资企业的关注，纷纷猜测其与《出口管制法》项下管制清单（下称“管制清单”）的关系以及是否预示着管制清单即将出台。对此，我们认为，早在《密码法》于2019年10月26日发布时，就已经于该法第二十八条明确规定将会制定商用密码出口清单，只不过经过起草、征求意见等过程后，刚好在此时期出台。另外，由于管制清单可能会将现行的《两用物项和技术进出口许可证管理目录》、《军品出口管理清单》以及本次出台的商用密码出口清单等专门领域清单进行整合，并根据具体情况追加新的管制物项，因此，我们预计距离管制清单的公布应该还需要一段时间。

2、违反商用密码进出口相关规定的法律责任

《管理条例》第二十条规定，未经批准擅自进口密码产品以及含有密码技术的设备、出口商用密码产品的，由国家密码管理机构根据不同情况分别会同工商行政管理、海关等部门没收密码产品，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，可以并处违法所得１至３倍的罚款。而《密码法》第三十八条规定，违法实施进口许可、出口管制的规定，进出口商用密码的，由国务院商务主管部门或者海关依法予以处罚。可以预见，今后对违反商用密码进出口相关规定进行处罚的执法机构，将从国家密码管理机构移转至商务管理部门或海关，并且处罚依据也会包括《出口管制法》。具体而言，根据《出口管制法》第三十四条，出口经营者未经许可擅自出口管制物项，或者超出出口许可证件规定的许可范围出口管制物项的，责令停止违法行为，没收违法所得，违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格。可见，根据《出口管制法》，处罚将大幅加重。此外，情节严重的，理论上还可能构成走私犯罪。因此，从事商用密码清单中的商用密码进出口的经营者，需依法取得两用物项和技术进出口许可证，以避免因违规行为受到处罚。

结语

当下全球正处于信息急速传播的时代，部分商用密码由于涉及国家安全、社会公共利益，因此受到国家的严格管控。随着《密码法》以及63号公告的实施，我国将形成一套全新的对于商业密码的进出口管理制度，中外企业应在持续关注未来执法动向的同时，根据相关法规及时建立相应的内部合规管控体系，预防重大违法风险的发生。

脚注：

[1] 《商用密码管理条例》，1999年10月7日发布并实施。

[2] 《密码法》，2019年10月26日发布，2020年1月1日实施。

[3] 国家密码管理局、商务部、海关总署公告第38号，2019年12月30日发布，2020年1月1日实施。

[4] 包括国家密码管理局、海关总署公告第18号，海关总署、国家密码管理局公告2012年第64号，国家密码管理局、海关总署公告第27号，国家密码管理局、商务部、海关总署公告第38号。

[5] 2020年8月20日，为了贯彻落实《中华人民共和国密码法》，国家密码管理局起草了《商用密码管理条例(修订草案征求意见稿)》，向社会公开征求意见。

[6] 国家密码管理局官方网站密码政策问答（八十七）

https://sca.gov.cn/sca/xxgk/2020-04/02/content_1060694.shtml

[7] 《管理条例》第14条、第15条。《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》（2017年9月22日发布、实施）中，国务院决定取消的国务院部门行政许可事项目录30、31项。

[8] 密码产品和含有密码技术的设备进口许可服务指南http://www.sca.gov.cn/sca/c100060/201611/1002479/files/18152d009045481a9103bf911f3a1ee5.pdf

[9] 商务部、国家原子能机构公告2017年第85号——核两用品及相关技术出口管制清单(2017修订)，2017年12月11日发布，2018年1月1日实施。

来源∶金杜研究院