3月15日，央视315晚会对现在热炒的“现货白银投资”进行了曝光，央视记者调查后发现，现货白银投资实际上是一场对赌游戏，“客户跟平台对赌，你赚了钱，那么公司就要亏钱。”交易所、会员、代理商层层设陷阱，他们利用夸大宣传欺骗投资者，利用高额回扣发展代理网络，吸引投资者投入大量金钱进行现货白银投资理财。然而，投资者万万没有想到，所谓交易软件完全被后台操纵，他们亏损的巨额资金竟然全部落入会员和代理商的腰包。交易所、会员、代理商的行为是否犯罪，构成什么罪，我们以案说法。
检察院认为未经国家有关部门批准，非法经营期货业务应当以非法经营罪追究刑事责任
杭州市下城区人民检察院指控，2013年5月，被告人兰建勇、孙力强在杭州市下城区某大厦X号楼X楼I、J座注册成立浙江中赢贵金属经营有限公司（下简称中赢公司，公司经营范围为金属制品、化工原料及产品、珠宝首饰、金银饰品的销售、投资管理、投资咨询，市场营销策划、企业财务咨询、经济信息咨询），通过购买上海富远软件技术有限公司（下简称富远公司）的期货模拟操作软件并开设服务器，由重庆易极付科技有限公司（下简称易极付公司）提供资金整体解决方案。被告人吴某甲、戚某系公司技术人员，负责操作并维修上述软件。
2013年7月，被告人邱勇、李宾（另案处理）在杭州市下沙某大厦X楼注册成立杭州久恒贵金属有限公司（下简称久恒公司，公司经营范围为批发、零售：金属材料，化工原料及产品，珠宝、金银饰品；服务：投资管理、投资咨询（除证券、期货），市场营销策划，经济信息咨询（除证券、期货、商品中介），其他无需报经审批的一切合法项目）。李宾系久恒公司实际控制人，被告人邱勇系久恒公司法人代表，负责公司人事招聘及客服等工作；被告人陈姗娜系久恒公司客服部主管，负责公司财务及客服部工作；被告人张某甲、程某系技术部客户指导老师，负责给客户投资意见。
2013年7月至2014年6月，被告人兰建勇、孙力强与被告人邱勇、李宾合作，未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，通过上述独立封闭的非法网络平台交易系统，采用保证金制度，以集中交易的方式发展客户进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易等交易机制，非法从事白银期货交易。中赢公司向久恒公司提供对应交易账户，同时将非法所得按比例支付给久恒公司。期间，中赢公司客户盈亏金额为人民币5000余万元，非法获利金额为人民币2000余万元。久恒公司客户盈亏金额为人民币3000余万元，非法获利金额为人民币1000余万元。共造成客户损失人民币3 000余万元。上述被告人在明知公司无期货经营资质的情况下，仍然积极参与，非法从事白银期货交易。2014年6月19日，上述被告人分别被公安机关抓获。同年6月21日、29日，公安机关分别冻结被告人兰建勇农业银行账户人民币200万元及在易极付的相关资金。公诉机关为证明上述事实提供相应证据，认为被告人兰建勇、孙力强、陈姗娜、邱勇、吴某甲、戚某、张某甲、程某未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第三项、第二十五条之规定，应当以非法经营罪共同追究刑事责任。被告人兰建勇、孙力强、陈姗娜、邱勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吴某甲、戚某、张某甲、程某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人对起诉书指控的事实和罪名基本无异议，提出本案全部或部分系现货保证金交易而非期货交易的意见。
经审理查明，2013年5月，被告人兰建勇、孙力强在杭州市下 城区某大厦X号楼X楼I、J座注册成立浙江中赢贵金属经营有限公 司（公司经营范围为金属制品、化工原料及产品、珠宝首饰、金 银饰品的销售、投资管理、投资咨询，市场营销策划、企业财务咨询、经济信息咨询），通过购买上海富远软件技术有限公司的 期货模拟操作软件并开设服务器，由重庆易极付科技有限公司提 供资金整体解决方案。被告人吴某甲、戚某系公司技术人员，负 责操作并维修上述软件。
2013年7月，被告人邱勇、李宾（另案处理）在杭州市下沙某 大厦X楼注册成立杭州久恒贵金属有限公司（公司经营范围为批发 、零售：金属材料，化工原料及产品，珠宝、金银饰品；服务： 投资管理、投资咨询（除证券、期货），市场营销策划，经济信 息咨询（除证券、期货、商品中介），其他无需报经审批的一切 合法项目）。李宾系久恒公司实际控制人，被告人邱勇系久恒公 司法定代表人，负责公司人事招聘及客服等工作；被告人陈姗娜 系久恒公司客服部主管，负责公司财务及客服部工作；被告人张 某甲、程某系技术部客户指导老师，负责给客户投资意见。
2013年7月至2014年6月，被告人兰建勇、孙力强与被告人邱勇 、李宾合作，未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批 准，通过上述独立封闭的非法网络平台交易系统，采用保证金制 度，以集中交易的方式发展客户进行标准化合约交易，允许交易 者以对冲平仓的方式了结交易等交易机制，非法从事白银期货交 易。久恒公司代理中赢公司白银期货业务并发展客户进行交易， 中赢公司向久恒公司提供对应交易账户，同时将非法所得按比例 支付给久恒公司。期间，中赢公司及其代理公司违法所得共计人 民币2 000余万元，其中中赢公司与久恒公司违法所得共计人民币1 000余万元。上
述被告人在明知或应当明知公司无期货经营资质的情况下， 仍然积极参与，非法从事白银期货交易。
2014年6月19日，上述被告人分别被公安机关抓获。同年6月21 日、29日，公安机关分别冻结被告人兰建勇农业银行账户人民币2 00万元及在易极付的相关资金。审理期间，被告人吴某甲、戚某、张某甲、程某分别自愿退缴 违法所得人民币5.55万元、6万元、4.24万元、6万元。
关于被告人及辩护人提出的本案全部或部分系现货保证金交易 而非期货交易的意见。经查，本案进行的白银交易，在交易规则 、重量规格等方面均已事先约定，只要按“手”交易即可，系标 准化合约；所有客户在中赢订购系统平台集中交易，亦具备期货 交易的实质性特征；且当日无负债结算、可强制平仓、并无白银 实物交割，均不同于现货保证金交易的远期现货交易的实质特征 。上述交易形式有各被告人的供述、证人安某、陈某甲、李某、 陈某乙等人的证言相印证，且经中国证券监督管理委员会浙江监 管局出具《关于对浙江中赢贵金属经营有限公司、杭州久恒贵金属有限公司经营性质认定的复函》予以确认，足以认定为非法期货交易。故上述辩解及辩护意见不能成立。
关于被告人及辩护人提出的本案系单位犯罪的意见及八被告人 之间不构成共同犯罪的意见。经查，中赢公司2013年5月9日成立 ，久恒公司2013年7月9日成立，二公司2013年7月起即经营白银期 货，被告人兰建勇、孙力强供述为申报成立有色金属交易中心故 成立中赢公司，被告人邱勇供述为取得中赢公司代理权而成立久恒公司，代理中赢公司的白银期货业务并发展客户进行交易。二 公司为进行白银期货交易而设立，且在公司存续期间，主要以非法白银期货交易为主要活动，不以单位犯罪论处。本案八被告人均明知或应当明知从事或代理的期货交易未经国家有关主管部门批准，中赢公司相关人员通过代理商发展客户在中赢订购系统进行白银期货交易，之间具有共同的主观故意，应当对包括久恒公司等代理商发展的全部客户的白银期货交易行为共同承担责任； 久恒公司相关人员为中赢公司发展客户在中赢订购系统进行白银 期货交易，之间亦具有共同的主观故意，应当对久恒公司所发展 客户的白银期货交易行为共同承担责任。其中部分系共同犯罪。 故上述辩解及辩护意见不能成立。关于被告人及辩护人提出的认定犯罪金额证据不足的意见。关 于违法所得的数额，被告人兰建勇当庭明确中赢公司和易极付平 台之间除了白银之外没有其他交易款项，被告人孙力强当庭明确 客户的白银交易款项均打入易极付且该平台数据客观，情况说明 证实该数据均为原始数据，易极付平台数据予以采信，鉴于中赢 订购系统系内部封闭系统，不连接外盘，系内部客户之间的交易 ，违法所得数额可计算得出，且该金额有被告人兰建勇的供述、 银行卡交易明细等证据予以印证，违法所得金额足以认定。法院认为，被告人孙力强、兰建勇、邱勇、陈姗娜、吴某甲、 戚某、程某、张某甲违反国家规定，未经国家有关主管部门批准 ，非法经营白银期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法 经营罪，部分系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。其中被告 人孙力强、兰建勇、邱勇、陈姗娜在共同犯罪中起主要作用，系 主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被 告人吴某甲、戚某、程某、张某甲在共同犯罪中起次要或辅助作 用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，结合本案的事 实，对上述四被告人减轻处罚。公安机关已冻结被告人兰建勇农 业银行账户人民币200万元，被告人吴某甲、戚某、程某、张某甲 自愿退缴个人的违法所得，均可对上述被告人酌情从轻处罚；被告人能表示自愿认罪，均可酌情从轻处罚。综上，结合本案的 事实、情节、社会危害程度及各被告人在共同犯罪中所起的作用 ，对被告人吴某甲、戚某、程某、张某甲适用缓刑。辩护人建议 对各被告人从轻、减轻处罚及对被告人吴某甲、戚某、程某、张 某甲适用缓刑的相关意见，本院予以采纳；但对被告人邱勇、陈 姗娜适用缓刑的意见及对被告人张某甲、程某免予罚金或免于刑 事处罚的意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑 法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六 条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三 条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定， 判决如下：
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一、被告人孙力强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年八个月， 并处罚金人民币2 500万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁 押一日折抵刑期一日，即自2014年6月20日起至2021年2月19日止 ；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人兰建勇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月， 并处罚金人民币2 500万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁 押一日折抵刑期一日，即自2014年8月13日起至2020年11月12日止 ；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人邱勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金 人民币1 500万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁 押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日起至2020年10月3日止 ；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人陈姗娜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚 金人民币1 500万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁 押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效后十日内缴纳。）五、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四 年，并处罚金人民币20万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日 内缴纳。）
六、被告人戚某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年 ，并处罚金人民币20万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日 内缴纳。）
七、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓 刑三年，并处罚金人民币20万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日 内缴纳。）
八、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月， 缓刑二年六个月，并处罚金人民币20万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日 内缴纳。）
九、公安机关冻结的被告人兰建勇农业银行账户人民币200万 元，及被告人吴某甲、戚某、程某、张某甲自愿退缴的共计人民 币21.79万元，作为违法所得予以追缴，上缴国库；继续追缴被告 人的违法所得。
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